REGRESAR AL ESPECIAL
Jeffer Andrés González Guerrero*
La adecuación normativa del derecho interno e interpretaciones jurisprudenciales en múltiples situaciones obedece a la presión social producto de desarrollos internacionales, y que puede evidenciarse en materias de vital importancia como lo es la protección a los niños, niñas y adolescentes atendiendo los postulados garantistas y proteccionistas que convergen en la Convención sobre los derechos del niño a partir de su interés superior, y los cuales se extienden a la región a través de figuras como el control de convencionalidad, la cual se articula en cumplimiento de las funciones que a la Corte Interamericana le imponen los artículos 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[1].
Sin embargo, para llegar a concebirse el interés superior del niño se ha evolucionado de paradigmas que de usanza concebían al niño como un ser inferior, de ahí la concepción de menor que requería un cuidado en razón a sus limitaciones, viéndolo más como un objeto cuyo cuidado y protección se limitaban al que le brindara sus padres.
Por ello, con gran beneplácito recibió el cambio de paradigma de un modelo de sistema tutelar a un modelo plenamente garantista implementado a partir de la Convención Sobre Los Derechos De Los Niños, y otorgando una serie de prerrogativas especiales para asegurar su adecuada formación y desarrollo.
Precisamente la legislación colombiana fue testigo de este cambio de concebir la protección de los niños, y se implementó con gran eco por el constituyente de 1991 al consagrarlos como sujetos de especial protección, y autorizando su protección integral y de contera el interés superior, lo que por demás justifica el uso por parte del estado de medidas adecuadas para permitir el desarrollo de una identidad propia que contribuya en los cometidos y fines de la comunidad.
Sin embargo, para llegarse a la adopción de esta corriente de pensamiento se tuvo que pasar por un desarrollo normativo desde la Ley 98 de 1920 que organizó la jurisdicción de menores, la ley 83 de 1946 con algunos asuntos de menores, la ley 7ª de 1979 que consagró derechos para ellos, el Decreto 2737 de 1989, ley 112 de 1991 por medio de la cual se aprobó la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la asamblea General de las Naciones unidas en 1989, Ley 1098 de 2006 que adoptó el Código de la infancia y la adolescencia[2] y desarrollos normativos surgidos posteriormente.
Para estar acorde con el precepto convencional y constitucional es que se han adoptado una serie de modificaciones e implementaciones normativas, propendiendo por una adecuada protección del interés superior del niño, lo cual ha permitido tener un marco normativo que otorga una adecuada protección a los niños, sin embargo, la aplicación normativa dista mucho de estar acorde con los fines proteccionistas desarrollados a nivel convencional, pues en muchos casos el desconocimiento, aplicación limitada, o excesiva ritualidad ha ocasionado que se den los efectos contrarios a lo esperado.
Por lo tanto, la aplicación normativa debe guardar relación sistemática con todo el ordenamiento jurídico, confiriendo un papel responsable y preponderante a los Jueces de la República y autoridades administrativas para que no exista un sacrificio bien del derecho sustancial o procesal por el afán inusitado por aplicar la norma con una excesiva interpretación por la flexibilización de términos y procedimientos para prima facie demostrar un respeto por los derechos de los niños o por el contrario omitir su aplicación.
Por consiguiente, resulta importante preguntarse si la garantía del interés superior del niño es un criterio adecuado para flexibilizar los términos y procedimientos en materia de familia, o si por el contrario dicha flexibilización debe obedecer a una interpretación acuciosa que debe hacerse en cada caso en específico por el aplicador de la norma, para que no se ven conculcados otros derechos dentro de un ordenamiento jurídico.
Para dar respuesta al anterior interrogante, se hará mención somera a algunos preceptos normativos de los cuales se pregona una protección del interés superior, pasando a estudiar el concepto jurisprudencial del interés superior del niño y algunas pautas otorgadas a los funcionarios judiciales al resolver casos relativos a la garantía de los derechos fundamentales, para concluir que el interés superior del niño no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión.
Pues bien, el legislador Colombiano ha contemplado en el estatuto procesal en el parágrafo 1º de su canon 281 que en los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada al niño, lo cual se constituye como garantía procesal en favor del interés superior del niño, que emerge como excepción a la prohibición que la misma disposición normativa contempla relativa a que el Juez no puede efectuar declaración diferente del máximo fijado en esa pretensión[3].
Por su parte el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella. Sumado a que el artículo 5º ibídem enseña que las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en ese código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.
Entre tanto, en cuanto al interés superior del niño la Corte Constitucional[4] ha significado que la nueva visión del menor se justifica desde una perspectiva humanista que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión, como desde la ética que sostiene que solo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo.
Así las cosas, debe tenerse presente y tal y como lo relievó el máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional que la prevalencia del interés del menor en el marco de un proceso judicial se garantiza cuando la decisión que lo resuelve i) es coherente con las particularidades fácticas debidamente acreditadas en el proceso y ii) considera los lineamientos que los tratados internacionales, las disposiciones constitucionales y legales relativas a la protección de los niños y las niñas y la jurisprudencia han identificado como criterios jurídicos relevantes para establecer, frente a cada caso concreto, qué medidas resultan más convenientes, desde la óptica de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para asegurar el bienestar físico, sicológico, intelectual y moral del menor.
Por consiguiente, la garantía del interés superior del niño a partir de su consagración constitucional puede decirse, corresponde a un criterio adecuado para flexibilizar los términos y procedimientos en materia de familia, sin embargo, dicha flexibilización debe obedecer prima facie a una interpretación acuciosa que debe hacerse en cada caso en específico por el aplicador de la norma, para que no se vean conculcados otros derechos dentro de un ordenamiento jurídico.
Como ejemplo a resaltar del papel que debe desempeñar el Juez dentro de una actuación para no afectar otros derechos dentro del ordenamiento jurídico se encuentra la decisión proferida en sede de tutela por la Corte Suprema de Justicia Sala Civil[5], en donde el accionante critica la actuación surtida por Juez de Familia frente a las determinaciones con las que se dispuso la suspensión provisional de visitas dentro del juicio de custodia y cuidado personal que en su contra adelantó la madre de su hijo, reprochando la existencia de defectos fácticos y sustantivos, ante tales reparos la Corte ampara los derechos reclamados y resalta que si bien las decisiones judiciales deben dictarse en pro de las garantías prevalentes del menor de edad, en aplicación de otros derechos como a tener una familia y a no ser separados de ella, le corresponde al Juez de familia antes que suspender las visitas y cuidado personal, hacer uso de sus facultades oficiosas, para verificar si efectivamente la privación de las visitas, estaba ajustada al ordenamiento jurídico patrio y debidamente justificada, con miras a brindarle una protección adecuada al niño.
Como consecuencia de lo anterior, la garantía del interés superior del niño es un criterio adecuado para flexibilizar los términos y procedimientos en materia de familia, sin embargo, dicha flexibilización debe obedecer a una interpretación que debe hacerse en cada caso en específico, de acuerdo con las particularidades fácticas debidamente acreditadas en el proceso, y bajo los lineamientos que los tratados internacionales, las disposiciones constitucionales y legales y la jurisprudencia han identificado como criterios jurídicos relevantes desde la óptica de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para asegurar el bienestar físico, sicológico, intelectual y moral de los niños, niñas y adolescentes.
*Abogado de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia UPTC, Especialista en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia, Especialista en Giustizia Costituzionale E Tutela Giurisdizionale Del Diriti Universidad de Pisa Italia; Magister en Justicia y Tutela de los derechos con Énfasis en Derecho Procesal Universidad Externado de Colombia; Servidor Público en carrera de la Rama Judicial del Poder Público. República de Colombia.
Contacto: Email: jefferandresab@gmail.com , celular: +573212894378.
Orcid ID: https://orcid.org/0000-0003-2510-1871
REFERENCIAS
QUINCHE, Manuel, El Control de Convencionalidad, editorial Temis, Bogotá, 2014.
PARRA BENITEZ, Jorge, Derecho de Familia Tomo I parte sustancial, tercera edición, Editorial Temis, Bogotá, 2019.
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso, Editorial Dupre Ltda, Bogotá, 2016.
[1] QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando, El Control de Convencionalidad, Editorial Temis S.A, Bogotá, 2014, p. 5
[2] PARRA BENITEZ, Jorge, Derecho de Familia Tomo I parte sustancial, tercera edición, editorial Temis, Bogotá, 2019, p. 672.
[3] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso, editorial Dupre Ltda, Bogotá, 2016, p. 658.
[4] Corte Constitucional sentencia T-587 de 1998, M.P: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, “para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.
[5] Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Radicación n.º 73001-22-13-000-2020-00219-03, M.P: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
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