REGRESAR AL ESPECIAL
Rosa Elizabeth Guío Camargo
El reconocimiento de los derechos de la niñez y la adolescencia pasó por las tres etapas de procesos similares: invisibilidad, consideración como objetos y tratamiento como sujetos[1]. Así, los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA), fueron primero considerados como sujetos sociales y ciudadanos culturales y, luego como sujetos de derechos[2]. Socialmente, en el caso colombiano a comienzos del siglo XX se presentó una dicotomía en las concepciones de niñez: el niño[3] podía ser considerado un “bien de Dios” o una “maldición divina”. En el primer caso, era cuidado en familia hasta la edad escolar, cuando quedaba a cargo de las instituciones de educación. En el segundo, era abandonado para librarse de él o para que, bajo el cuidado de un orfanato tuviera “un mejor destino”[4]. Entre 1930 y 1950 esta concepción cambió para dar paso al niño como un ser que, con necesidades propias, debió ser atendido por los adultos por un tiempo mayor.
Jurídicamente la situación no fue diferente: en principio los intereses de la niñez eran un asunto privado y no estaban regulados por el derecho; posteriormente los NNA se consideraron solo en relación con las facultades que los padres tenían sobre ellos y, finalmente, se pensó que los niños podían tener intereses jurídicos diferentes a los de sus padres. Así, la primera idea de que los niños podían tener derechos fue en la Declaración de Ginebra de 1924, que incorporó el imperativo de darles a los niños lo mejor. En 1959 la Declaración de los Derechos del Niño formuló el principio del interés superior del niño (en adelante ISN). Finalmente, en 1989, la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) lo incorporó en su texto, así como también lo hicieron varios instrumentos internacionales[5].
En Colombia, el derecho inicialmente no consideró al niño como sujeto autónomo, sino en como hijo de familia sometido a la autoridad paterna o bien, como menor sometido a la tutela estatal[6]. En este contexto, el primer antecedente normativo del ISN es la Ley 83 de 1946. Posteriormente, en 1989 el ISN se incorporó como principio en el artículo 20 del Código del Menor. En 1991, el artículo 44 de la Constitución Política lo elevó a principio constitucional por la vía del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, varias normas, además del Código de la Infancia y la Adolescencia, lo incorporaron en su articulado[7].
El ISN es un concepto indeterminado, un principio “rector – guía” [8] que “garantiza el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”[9] y una definición – marco cuyo contenido depende de la evolución de las pautas culturales y sociales[10], lo que para algunos debilita la tutela efectiva de los derechos consagrados en la CDN[11], pero para otros -la posición mayoritaria-, es funcional a su aplicación en casos concretos. Es, además, pauta hermenéutica[12] [13], e incluso para algunos ius cogens[14]; también es un criterio de elaboración y aplicación de las normas que regulan las situaciones jurídicas de los NNA en todos los ámbitos[15]; establece una prioridad en favor de los NNA al momento de crear, ejecutar y/o evaluar políticas públicas[16]; es un legitimador de la decisión judicial; [17] y transforma las relaciones entre padres e hijos.[18]
Considero además que el ISN es tanto imperativo de satisfacción de derechos[19]; como límite a los poderes estatales y parentales[20]. En la doctrina colombiana, la prevalencia de los derechos de los NNA es un mandato axiológico absoluto en relación con los derechos de otras personas[21] y que exige un ejercicio de ponderación en el caso de conflictos entre derechos de los niños[22]. También se lo considera vinculado a la cláusula de prevalencia de los derechos del niño (Artículo 44 de la Const. Pol.)[23].
La Corte Constitucional colombiana no lo ha definido pero lo caracteriza como real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del niño y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres; es un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del niño; y consiste en la garantía de un interés jurídico supremo, cual es el desarrollo integral y sano de la personalidad del niño.
En aplicación de este principio, la Corte Constitucional señaló que la acción de tutela es un mecanismo efectivo para su protección. Además, creó varias subreglas en materia de adopción: el otorgamiento del consentimiento cualificado por quienes entregan a un niño en adopción (T-510/03, T-528/03, T-543/04 y C-741/15), el término mínimo de convivencia para que los compañeros permanentes puedan adoptar (C-149/09, C-468/09 y C-840/10), la adopción por parte de parejas del mismo sexo (SU-617/14, C- 071/15 y C-683/15); y la prelación de los colombianos en los procesos de adopción (C-104/16).
En cuanto al reconocimiento de derechos para las familias de crianza, el principio del ISN permitió dar prelación para adoptar al hijo de crianza (T-292/04, T-497/05 y C-129/15), así como para otorgar visitas de los NNA a sus padres de crianza privados de la libertad (C–026/16) y permitir que el cuidado de niños de personas privadas de la libertad recaiga en personas con quienes estos tengan “estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia” (C-569/16).
Un grupo de estas decisiones vinculan el ISN con la capacidad progresiva de ejercicio: tal es el caso de la prohibición de anticoncepción quirúrgica a personas menores de edad (C-131/14 y T-665/17); el derecho de asociación y reunión de NNA (C-113/17), el ejercicio del derecho fundamental a la muerte digna (T-544/17) y el cambio de nombre para reconocer su identidad de género (T-488/17, T-675/17 y T-447/19).
Con base en el ISN, la Corte determinó el sentido y alcance de instituciones jurídicas. Entre estas decisiones podemos señalar: la licencia remunerada de paternidad (C-174/09, C-663/09, C-383/12 y C-005/17); despidos y traslados de trabajadores (C-044/04 y C-005/17); beneficios de cumplimiento de penas (C-184/03); ejercicio de patria potestad (C-997/04, C-145/10, T-730/15 y C-262/16); exhortos para expedir normas (C-203/05, C-684/09, SU-696/15 y T-512/16) e interpretación de normas (C-468/09, T-270/16, T-466/16 y T – 475/16).
Frente a este importante panorama de avance en el reconocimiento universal del ISN como una pauta de interpretación que modela las relaciones jurídicas de los NNA en todos los ámbitos, recomiendo continuar con su desarrollo por las distintas fuentes de derecho; además de un intenso trabajo interdisciplinario que permita a todos los NNA que se encuentran en territorio colombiano tener garantizado en todos los aspectos de su vida su interés superior.
*Abogada, Especialista en Derecho Administrativo, Magíster en Derecho y Candidata la Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional de Colombia. Profesora de derecho de familia, niñez y adolescencia en pregrado y posgrado en la Universidad Nacional de Colombia, Universidad Católica de Colombia y Universidad Antonio Nariño. Coordinadora Académica de la Especialización en Derecho de Familia y de la Maestría en Derecho con profundización en Derecho de Familia de la Universidad Nacional de Colombia. Correo electrónico reguioc@unal.edu.co
[1] Ávila, R. Los derechos y sus garantías. Ensayos críticos, CEDEC, Quito, 2011; Ferrajoli, L. «Sobre los derechos fundamentales», México, 2007
[2] Durán, E. Derechos del niño y políticas públicas: del dicho al hecho hay un buen trecho. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2017; Freeman, M. Tomando más en serio los derechos de los niños. México, Fontanara, 2004; Guilló, J. La Convención sobre los Derechos del Niño. Derechos y necesidades de la infancia, Palma de Mallorca, 2007.
[3] En este texto la expresión niño se usa con el mismo sentido que tiene en la CDN, para denominar así a todas las personas menores de 18 años.
[4]Alzate, M. La infancia. Concepciones y perspectiva, Pereira, 2003.
[5]Bácares, C. Una aproximación hermenéutica a la Convención sobre los Derechos del Niño, Lima, 2012; Calderón D. «Los niños como sujetos sociales. Notas sobre la antropología de la infancia», Nueva Antropología, 82, (2015); Fanlo, Los derechos…, García, J. Una voz para la infancia. Génesis y desarrollo de la noción “interés superior del niño”, Palma de Mallorca, 2007; Van Bueren, G. La separación de poderes, el estatus normativo internacional del interés superior del niño y la protección de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños y adolescentes en los tribunales domésticos, Buenos Aires, 2010.
[6]Umaña E. El niño menores de edad. Investigación y análisis interdisciplinarios. Bogotá, 2002.
[7] Guío, R. Evolución de la protección jurídica de la infancia entre 1887 y 2014: de los hijos de familia y los menores, al reconocimiento de los niños como sujetos activos titulares de derechos, en Jurista y Maestro Arturo Valencia Zea, T. II , Universidad Nacional de Colombia, 2014.
[8] Vicente T., Los derechos del niño como avance de la justicia, Universidad de Murcia, 2007; P. Cillero, El interés…: Alzate, La infancia…; Morlachetti, La Convención.
[9] Observación General No. 14.
[10] Quiroz, A. Manual derecho de infancia y adolescencia, Bogotá, 2009.
[11] Beloff, Los derechos…, 16; García, Una voz….
[12] García, S. Derechos humanos para los menores de edad. Perspectiva de la jurisdicción interamericana México, 2010, p. 51; Galvis, Las niñas….
[13]Valencia A. y Ortiz, A. Derecho civil, T. I Parte general y personas, Bogotá, 2016.
[14] Van Bueren, La separación….
[15] García, Una voz….
[16] Morlachetti, A. Sistemas nacionales de protección integral de la infancia. Fundamentos jurídicos y estado de aplicación en América Latina y el Caribe, UNICEF, 2013.
[17] Lovera, Razonamiento…,
[18] Cillero, El interés….
[19] Van Bueren, La separación.
[20] Galvis, Las niñas….
[21] Quiroz, Manual….
[22] Quiroz A., Los derechos y libertades de los niños, niñas y adolescentes, Bogotá, 2009.
[23]Osuna N., Upegui J. y Silva V. El régimen constitucional de la infancia: perplejidades del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia. Bogotá, 2013.
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